冷中易

最后，宪法委员会的裁决应当附有裁决理由，通知总统、总理以及两院议长，并在官方公报上全文公布。

德国大学判决一案展示了这一法理，讲学自由兼具个人主观权利和客观价值面向。两种自由都服从免予政府干预的目的追求。

教师传播知识与技能应采用通说，如果确实不能避免争议问题，教师应在不影响学生自主判断的前提下加以适度引导。[16]Pickering v. Board of education, 391U. S.563(1968). [17]美国一位教育法学家在研究了200个美国法院涉及教授诉大学或者学生诉大学的判例报告，发现大学几乎全赢了。由于教师地位的公职属性，且大学作为公共机构的自主管理权受宪法保障，讲学自由受到来自外部和内部的双重限制。[48]参见前注[24]，张翔书，第122、123页。在宗教学校讲授进化论与基督教学校宗旨相悖。

参见周志宏：《讲学自由与大学》，蔚理出版社1989年版，第270页。[2]还有观点认为二者兼有，既是个人权利，也是机构权利。在市场经济条件下，私法对公法具有基础性，公法对私法具有优位性。

其中包含的民事法律规范所依据的原则规定及民事法律方面的具体规定，就是民法的重要渊源———我国《民法通则》就是根据宪法并结合我国实际情况制定的，其他民事法律法规也必须遵循宪法的有关规定，以宪法为法律依据。民法总则规定的民事权利是否是宪法上人格权的具体化?是否存在宪法上的人格权与民法上的人格权概念?对此宪法学者与民法学者开始了不同视角的研究。因此，宪法作为根本法的价值体系与规范体系成为整个法治进程与法律体系的基本命题，民法生活应体现宪法精神，远离宪法并不是民法学发展的主流。《民法总则》(草案)第三章规定法人，第四章规定非法人组织，同时在法律上把法人分为营利性法人和非营利性法人，并规定社会团体的地位与职责等。

1．公法优位说 如谢晖教授认为，法律是社会关系的调节器，公法和私法的区别，应以其所调节的不同社会关系为标准，在这种意义上，公法是用以调整非平权关系的管理与被管理或监控与被监控为特征的社会关系的法律;而私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律。到1985年5月，先后草拟四稿民法典草案。

其原因是:一方面，当时1954年宪法刚刚颁布，国家生活是基本的生活方式，不存在独立的社会领域。学界围绕《物权法》是否违宪进行争论，出现了违宪论与合宪论两派。《民法总则》(草案)第五章规定的民事权利与宪法规定的基本权利之间如何保持应有的界限?这是宪法学与民法学需要从原理上共同研究的问题。在这里，根据宪法的宪法，包括宪法条文、宪法精神与宪法原则，是宪法整体体系对民法制定、民法适用过程的规范约束。

总之，在依宪治国的背景下，学界要寻求共识，将宪法精神体现在民法典编篡的过程之中，排除各种非学术的干扰。有学者认为，明确民法是权利法，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且还有助于我们在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，真正使我国民法典成一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。1982年12月4日新宪法(82宪法)颁行，包括民法在内的普通法律要体现82宪法精神。如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法。

在公法与私法划分的价值重新得到肯定之后，民法学者们强调弘扬私权，论证私法(民法)的自主地位，提出民法要从宪法的统治下摆脱出来，与宪法价值保持距离，出现了所谓相互分化的现象。因此，我国宪法的有关规定是我国民法的最重要也是最高渊源。

当然，虽摆脱了意识形态的影响，但这一争论也包含着政治意识形态上的分歧，需要坚持学术对话，切忌把学术问题政治化。民法是权利法的提出有其特定的背景，主要是针对公法即权力法或宪法即权力法而言，换句话说，民法学者提出民法权利说的论断主要是为了证明民法是优越于公法或宪法之所在。

2．《物权法》合宪说 (1)实质合宪说 如郝铁川教授认为，要判断物权法草案是否违宪，不能仅仅从宪法的条文的形式性规定来看，而且更要从宪法的价值等实质性的精神来加以判断。所以，从这个意义上讲，市场经济在本质上就是一种法治经济。3．民法权利法说 在部分民法学者看来，民法的核心就是权利，民法以保护权利为根本归宿，一言以蔽之，民法就是权利法。第三，一般人格权与宪法人格权的关系。本文来源《清华法学》（2016年第6期），文章有删减，没有照录原文注释。也有民法学者主张，民法典要发挥宪法性功能，可以将一些宪法性条款写入民法典。

20世纪80年代最具影响力的宪法学教材《宪法学》一书认为宪法是国家的根本大法，这是宪法在法律方面的特有属性，也是它和普通法律的不同之处。这一时期，在宪法与民法关系上，宪法学界与民法学界存在着一定的共识，即宪法的根本法地位成为民法体系存在的基本前提。

党的十八届四中全会《决定》以政治文件的形式明确要求制定民法典，基于这种政治决断，民法学界开始民法典编篡工作，使之成为当前法治工作的重要课题。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同，凭空想象和虚构公私法划分的价值，过度诠释私法自治，并将其作为民法与宪法切割的理由，这些都脱离了法律生活的实际，偏离了建立健全法治秩序的要求。

中国现代化的法律规范，必须以私法基础和公法优位的原则展开。在75宪法、78宪法下形成的民法秩序要向新的82宪法秩序转型。

早在20世纪50年代，中央政法小组在《关于人民公社后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中，提出民法、刑法、诉讼法已经没有必要制定，导致立法工作全面停止对此，宪法学界提出不同的观点，认为对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识，私权的宪法基础被遮蔽。民法学者们对民法通则的宪法依据问题没有提出质疑，认为根据我国新宪法第62条的规定，我国民法是社会主义法律体系中的一个基本部门法，根据我国新宪法的规定，民法的基本原则主要有以下几条……。所以，市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。

围绕当时的民法草案，政界、学界关注了民法起草过程中可能涉及的一些宪法问题。1982年12月4日新宪法(82宪法)颁行，包括民法在内的普通法律要体现82宪法精神。

可以说，宪法与民法是母子关系的理论是由当时的政治和经济背景所决定的，并一直持续到了改革开放初期。《民法总则》(草案)第三章规定法人，第四章规定非法人组织，同时在法律上把法人分为营利性法人和非营利性法人，并规定社会团体的地位与职责等。

中国现代化的法律规范，必须以私法基础和公法优位的原则展开。在这一共识下，宪法学界把宪法确立为母法、最高法，把其他法律称为子法。

2．《物权法》合宪说 (1)实质合宪说 如郝铁川教授认为，要判断物权法草案是否违宪，不能仅仅从宪法的条文的形式性规定来看，而且更要从宪法的价值等实质性的精神来加以判断。因而从宪法的正当用途来看，物权法并没有违宪。当时宪法学者一致认为宪法是国家根本法和母法。进入21世纪以来的宪法与民法关系 进入21世纪后，宪法与民法关系总体上进入回归宪法的阶段，在共识与分歧中积极开展学术对话，在回归宪法的过程中寻求学术共识，呈现日益活跃的学术研究。

如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。

当然，在强调宪法根本法地位时，宪法学界也关注宪法与普通法律应有的界限，即宪法中只规定立法原则，宪法不能代替普通立法。学界认为，任何法律都具有公的性质，宪法和民法都是社会主义法律体系的组成部分，但两者的法律位阶是不同的。

因此，宪法作为根本法的价值体系与规范体系成为整个法治进程与法律体系的基本命题，民法生活应体现宪法精神，远离宪法并不是民法学发展的主流。在民法典编篡问题上，我们需要打破学科界限，同时关注国际学术界的新的理论发展动态，不要仅仅囿于本土化的法学问题。